卢曼把组织定义为由决策构成的系统,这些系统通过构成其自身的那些决策,生产着构成其自身的决策。
法律父爱主义基于这样一个前提假设,即人并非完全的理性个体,当其作出可能严重危害到自身利益之选择抑或无法作出符合其利益之选择时,由法律来扮演一个父亲之角色,为维护其利益而代为决断。直至古希腊时代,自然法先驱们开始将生命视为一种不证自明的自然权利,并谓之天赋人权。
古希腊时期,哲人们留下的可考文献中并没有直接使用过尊严这一词汇,现代学者对于该时期尊严观念的探究也多从后世尊严学说中去回溯古希腊时期思想家们思想体系中与之同质的部分。而又是什么原因使尊严死的概念异化为一种拒绝维生支持的死亡方式呢?除了对凯伦案报道与理解之偏差,还与这场死亡运动中的另一个概念——安乐死有关。自第二次世界大战后,尊严一词开始被大量写入各大人权公约与各国宪法之中,并开始与人权紧密联系,权利本位论也更多地被现代人权理论所提倡。而安宁疗护或舒缓医疗,是尊严死的现实需求反映于医学学科体系之中而形成的以关注临终患者医疗需求为核心的新兴学科。在经历长达3个月的治疗后,其父母请求医生终止包括呼吸机在内的所有对凯伦的维生支持措施,他们表示不希望再看到凯伦经受各种仪器的折磨。
虽然这仅仅是一场被腰斩的罗马大会的开篇语,但其无比深刻地展现了人性自由的底色,把人的尊严从宗教观下的等级枷锁重解放出来,在人的自由与人的尊严之间架起了连接的桥梁。在这个范围之内,个体可基于生命尊严权享有自由选择之空间,如此,方可真正维护生命临终之尊严。在宪制民主理论看来,一旦公权力被目的牵着鼻子随机决策,整个社会就会陷入无法可依的状态,这被看成是比重大突发事件可能还要更危险的次生灾难。
此时,是推论,而不是证据,进入了沟通。[50]凯尔森认为,所谓法律的克减,就是以一条规范撤销另一条规范的有效性。[13]政治系统的功能是作出有集体约束力的决定,[14]也就是说,当社会其他子系统不能处理自身内部的冲突,或者其他社会子系统之间产生了无法被各个子系统吸收的冲突时,政治系统就会介入。三、紧急权行使的例行化空间与决断空间 关于紧急状态下政治与法律之关系的理论,有两种典型类型。
[48]紧急事态充满了风险,危机决策充满了不确定性。注释: [1]参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.381-422。
也就是说,政治的第一纲要(目的纲要)被纳入第二纲要(条件纲要)的控制之下。[2]参见[德]卡尔·施米特:《政治的概念》,刘宗坤、朱雁冰等译,上海人民出版社2015年版,第5页。[61]参见Richard A. Posner, Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency, New York: Oxford University Press, 2006, p.148.中国法学界的相关评述,参见戚建刚:实用主义的紧急状态宪法,《中外法学》2008年第4期,第596—612页。这种主张不过是法律自足性教条在紧急权理论上的翻版,是法教义学推高人类理性所导致的致命的自负。
在紧急状态的例行化空间中,相对于正常状态下的约束条件,国家权力的行使可以适当扩张,但是,那些被重大突发事件的应急经验反复证明为紧急状态下的常态性管制内容,则可以加以例行化,亦即把政治性的目的纲要置于法律系统的条件纲要之下加以管理。2003年,作为对类似9·11事件的恐怖袭击的一个预防措施,德国内阁通过了一项新的《航空安全法》,授权德国国防部长在特殊情况下可以下令战机飞行员击落被歹徒劫持的民航飞机。同时,政治性的目的纲要也完全替代了作为条件纲要的第二纲要,政治系统运作的可预见性遭到了严重的破坏。政策目的是在当下被设定,实现目的的相应手段也必须在当下被选择,但是,决策的结果却要等到将来才会揭晓。
[55]换句话说,此时警察并不是在正确的选项和错误的选项二者当中作出选择,而是在两个同样错误的选项之间进行选择,并且每种选择的严重后果都难以为社会所承受。通过人事安排的再条件化,把紧急治理的决策者与责任关联起来,决策者即便不承担法律责任,也需要承担政治责任。
参见注[25],pp.193, 199. [33]Supranote [25], p.213. [34][德]卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第279页。通过总结多年来应对重大突发事件的历史经验,我国立法机关对于紧急权的行使已经越来越得心应手,紧急状态处置模式也逐渐完成了从例外模式向规训模式的转型。
因而,条件纲要在时间上是指向过去的,对之前已经发生的事实加以逻辑演绎性的适用。[30]当一个决定被后续决定当成决策前提时,在某种程度上,决策过程中的不确定性就被这个组织系统的结构性条件吸收了。必要之时无法律(Necessitas non habet legem),紧急状态创造了正常状态的例外,此时国家权力的行使,既非法律性的,又非政治性的,而是徘徊于政治和法律间的拓扑空间之中,[10]甚至呈现为基于主权决断的社会总体性。[44]紧急权行使所带来的司法审查问题,就会涉及这个嵌入问题,亦即目的纲要的再条件化问题。联邦德国政府高级法律顾问还补充道:很难详细描述这一法外行动的先决条件。然而,从功能分化和结构耦合的社会系统论来看,法律解决不了的问题,就会借助政治的力量,而紧急权理论便将此逻辑推到了极端。
[21]同注[14],S.115. [22]卢曼认为,政治系统运用了双层符码。例如,政治系统的符码是统治/被统治,[22]政治纲要的形式是目的导向的,即目的纲要。
政治系统的运作网络,就是由政治部门(政党)—运行部门(包括立法机关和行政机关)—公众部门(公共舆论和政治参与)这三个部门之间循环往复所形成的一个沟通闭环。在治理与法治的问题上,面对苏联解体数十年后世界发展的新格局,福山(Francis Fukuyama)在《政治秩序与政治衰败》一书中,[64]修正了之前在《历史之终结与最后一人》一书中倡导的自由主义政治观,[65]提出良治社会的三大基石——强大的政府、法治和民主问责。
因而,对于紧急状态下公权力机关的决策前提的研究,可以帮助我们更为深入地理解应急机关在紧急决策时所享有的自由裁量空间以及所受到的相应制约。风险是因为社会系统对未来充满无知,是因为社会系统不知道自己不知道所导致的状态。
例如,紧急决策需要科学系统的专家知识,但在风险社会中,科学系统自身也面临无知的窘迫状态,作为比例原则之核心思想的利益衡量,几乎难以通过科学论证迅速获得充足的判断依据。与吸收不确定性相关的概念是决策前提(decision premise)。但是,在福利国家的政治系统中,政治部门与运行部门之间的分工界线被抹掉了,以至于变成了如下情形:统治/被统治的政治符码左右了全部政治运作,贯穿立法和行政过程的合法/非法这个符码,本应作为政治系统的第二声部,却无法再唱出自己的歌声。[53] 卢曼对于不可克减的基本权利这一学说的质疑,来源于他对决策悖论的深刻理解。
然而,尼尔斯·韦伯却提醒我们,德国国防部长对联邦宪法法院的判决的反应可能更值得重视。关于政治运作从常态模式向紧急状态模式的转换及其社会效应,我们可以从卢曼对福利国家的政治运作以及相应社会后果的描述里面间接推导出来。
为了达到上述研究目的,我们还需要进一步解析组织决策所必然涉及的两种纲要,亦即条件纲要和目的纲要。[62]同上注,Richard A. Posner,p.27。
[3]参见[意]阿冈本:《例外状态》,薛熙平译,林淑芬校阅,台北麦田出版社2010年版。当然,也许有人会认为,预留足够的决断空间本身就意味着需要运用比例原则。
[68]参见注[1],Niklas Luhmann,p.305. [69]关于国家能力、系统信任与紧急权决断空间之间的关系,参见宾凯:重大突发事件的系统治理与法治,《国家检察官学院学报》2020年第6期,第34—49页。然而,本文认为,在真实的紧急状态下,大量的紧急决策是无法遵循这些原则的。除此之外,我们还可以看出,倘若法官事后以违反比例原则或不符合成本/收益理性的名义把紧急权的行使主体一准以法,这样做无疑是以事后的上帝视角对身临其境的立法机关和行政机关提出了苛刻要求。卢曼把组织定义为由决策构成的系统,这些系统通过构成其自身的那些决策,生产着构成其自身的决策。
[58]Supranote [56],p.89. [59]Supranote [56],p.89. [60]从法经济学角度对比例原则的批评,参见戴昕、张永健:比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构,《中外法学》2018年第6期,第1519—1545页。总之,纯粹的具有合法性(legality)的正当性,才能获得认可。
在一次演讲中,卢曼开场就以思想实验的方式,向听众们抛出定时炸弹案例,以说明人们在决策悖论的极端情形下必然面临悲剧性抉择。[7]参见李学尧:应急法治的理想类型及其超越,《中国法律评论》2021年第2期,第88—101页。
决策前提作为组织系统的结构,不仅限制了后续的决定,而且也参与了后续决定的创造。不仅如此,正因为紧急权的行使把政治实践和法律实践推向了极端,卢曼社会系统论中特有的理论工具,特别是其精心打造的决策悖论决策前提形式分析结构耦合二阶观察等关键概念,对于这种由紧急状态的极端化社会场景所必然牵扯进来的社会悖论而言,在描述和解释力上具有超越其他理论的特殊优势。